投资者适当性司法审查的边界在哪里？

目录

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1. 成本

2. 损失

3. 飞来峰

4. 连坐

自2019年8月6日，最高院民二庭发布的《第九次全国法院民商事审判工作会议(征求意见稿)》（“《九民纪要》”）公开以后，其第五部分“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”（共6条）所引发的投资者适当性问题顿时成了金融诉讼圈的显学。媒体上几乎是一边倒的赞美最高院在投资者适当性问题上对金融消费者权益保护的突破性安排。在9月6日于上海召开的《第二届中小投资者服务论坛》上，监管部门也非常配合的将“强化适当性管理，维护投资者权益”作为了会议主题，并安排了一系列重要发言。

但现有的文章和新闻报道基本上以介绍规范为主，少有讨论规范合理性的论述，更缺乏对规范理论基础的讨论。结合本人办案经验，试与大家讨论一下有关投资者适当性的几个基础问题。

我是一个实用主义的自由经济赞同者。因此，在我看来，任何一个良好的司法制度改革，应如同波斯纳在《法律的经济分析》一书中所言，能够满足社会整体效率的“卡尔多－希克斯改进”，即采取该司法政策以后，交易一方的境况会由于变革而变好，且他能够补偿另一方因此蒙受的损失，并有剩余。只有这样，交易的整体效益才得到了提高，一般意义上的公正也才能得到实现。

在投资者适当性问题上强化金融消费者权益保护，无疑提高了作为交易一方的金融消费者的境况。金融消费者无需付出原本应当付出的信息成本，如查明所交易的金融产品的实际风险，包括但不限于学习金融知识，了解金融产品的类型及其实际的交易风险，确定产品发行人、销售者以及服务提供者陈述的真实性和一致性等，但仍能得到同等的收益。相对的，作为交易的相对方，金融机构则可能因为规则的变化而蒙受相应的“损失”，包括但不限于咨询专家意见，行业交流，员工培训，提高签约流程要求，增加额外交易手续，修改合同条款，增加摄录设备，装修营业店面，大幅提高投资适当性管理记录保存能力等。

我不是经济学家，没法立刻算出金融消费者的总体收益，但可大致估算出金融机构的“总体损失”（或称为“额外开销”）至少在每年百亿元水平（按一家机构10万元，全国10万家金融机构网点估算[1]）。此外，金融消费者额外付出的社会成本也不在少数。即便按每次交易增加10元成本（约等于额外增加0.5小时签约时间[2]乘以19.62元社会平均收入[3]）计算，年成本也起码有150亿元之巨！[4]最后，还应当估算下所谓的眼镜蛇效应(Cobra Problems)[5]带来的成本，即政策变化以后，由于政策对金融消费者更为有利，金融消费者将更有动力去向金融机构索赔，并在不能得到赔偿时采取更多行政和司法行动，从而带来的社会总损失。按每年全国多出1,000个案件，每个案件花费100万元社会成本（包括但不限于金融机构因处理该争议而无法取得的其他营业收入，人工费、行政费、律师费，法院行政办公费，法官工资，公安出警费用，调解费用，维稳费用等为处理案件而造成的额外损失）来计算，也要多出数十亿的成本。

那么，前述每年大几百亿的成本，能否完全被金融消费者因此所得到的潜在收益所覆盖？我始终心怀疑虑！毕竟，新增的法律规范需要每一位市场参与者的投入，但得到保护的只有一小部分（按现有案发比例，或许只有百万分之一或千万分之一）的风险错配金融消费者。而且，消费者所花费的信息成本，很大一部分是一次性支付后就可长期摊销的，譬如消费者学会了识别有损失本金风险的理财产品以后就无需重复学习。因此，本次改革，最终是否能实现“卡尔多－希克斯改进”不无疑虑。

此外，金融消费者不仅根本用不着现在的保护手段，甚至也无需支付额外的信息成本。他们只要简单地采取歧视手段，并不断根据反馈进行调整即可实现同样的效果。即，在采购时，即使不同金融机构提供一样的产品，金融消费者也只采购符合他特定偏好（有良心）的金融机构售卖的产品，然后根据统一的反馈（例如中央统计系统反映的风险错配交易成交量）来淘汰和更新偏好。这样，只需要几个交易周期，就能迅速的在市场上淘汰掉那些违背客户利益，只顾自己利益的金融机构。我相信，这种做法的效果更好，成本更低。

《九民纪要（征求意见稿）》第76条第一款明确规定：“卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的，应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。”但事实上，这个所谓的损失，是产品的管理人运营中的失职或市场原因造成的，和卖方机构的行为毫无法律上和事实上的关联。

换言之，在同样的错配情形下，卖方可能会承担不同大小的赔偿。例如同一个卖方机构分别将两个R4级别的产品卖给了同一个R2级的客户，但一家管理机构运营“手法高明”，本金只亏损了20%，而另一家则不幸亏损了80%，则同一个卖方机构赔偿的比例就分别是20%的本金和80%的本金。换言之，卖方机构的责任大小与其所谓的“过错”——卖产品时的不尽职程度毫无关联，反而完全取决于和自己行为毫无关联性的产品管理机构的运营行为。这真是人在家中坐，祸从天上来。

我只能说，我国民商法已经进步到了人不需要自负其责，也不需要承担过错责任的崭新阶段。我国法学之昌明、繁荣和进步，已经引领了世界进步的潮流！

此外，《九民纪要》第72条明确适当性义务是先合同义务，根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。而通说认为违反先合同义务赔偿的是信赖利益的损失，也就是相信系争合同能成功履行而可能蒙受的损失。因此，从逻辑上讲，消费者丧失的利益不过是合同约定的收益（机会损失）。故《九民纪要（征求意见稿）》第76条第一款后半段花了很多文字说明如何处理消费者的利息损失请求。

但76条并未说明其前半段和后半段规范的两种损失之间的关系。那么，76条到底是允许消费者主张实际损失还是同意补偿利息损失呢？是两者并存还是自由择一？消费者的实际损失和利息损失之间是什么关系？法律保护的法益究竟是什么？这个不清不白的坑，估计只能让卖方机构全填了吧。反正你有钱，你有罪！

特别需要指出的一点是，无论是根据监管要求还是市场惯例，销售者在整个交易中的法律地位都是发行人的代理人。我国《民法总则》第一百六十二条明确规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”。也就是说，在金融产品消费关系中，尽管消费者是从销售者手上买到了产品，但其直接的交易对手（法律关系上的相对方）有且仅有发行人。销售者和金融消费者之间根本没有法律上的关联！

而法院为了能让销售机构承担责任，其创造性的解决方案就是认定卖方机构为消费者“提供了个人投资产品推介、进行客户评估等服务，双方之间构成个人理财服务法律关系”[6]。但事实上，消费者和卖方机构双方之间既没有签订所谓的个人理财服务法律关系合同，或就相关个人理财服务关系达成过任何合意，也没有支付过任何对价，甚至连要约和承诺的过程和服务内容的协商都没有！在某个我不能说的案例中，金融消费者压根连这个抗辩都没有提过！完全是某慈爱父亲的一手安排。而且慈爱的父亲还同时认为，卖方机构对消费者进行客户评估，并不是代销法律关系项下的义务，而是其个人理财服务项下的合同义务。所以，我糊涂的是，在这种情况下，为什么发行人和销售方的监管机构不仅不处罚这个不作为的卖方机构和发行人，反而发文确认销售行为没有违规？难道发行人监管机构要求的“了解客户”的指令，以及由此派生的对客户的风险评估要求都是可以不执行的？作为卖方机构的金融机构又是谁给了他这么大胆子呢？这种秩序上的混乱和逻辑上的矛盾，以及代替当事人创设法律关系的创举，真的是法律思维吗？

《九民纪要（征求意见稿）》第73条明确规定“卖方机构未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。”

但作为卖方机构的发行人和销售者既对这个损失的产生没有任何贡献和关联（损失的责任在于管理人），也和这个损失不在一个法律关系项下。卖方机构唯一和这个损失的关联就在于其曾经经销过这个产品。也就是说，《九民纪要》第73条开创了一个人为不是自己的行为负责任的先例，其究竟是符合法律的逻辑还是不符合法律的逻辑，我想大家都是清楚的。

或许有人会用《消费者权益保护法》第四十条来提出反驳，但该条的规定除了前半段“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿”，即经销商对其销售的产品造成的损害负责以外，其还有及其重要的后半段，即“销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。”换言之，消法第四十条本质上还是要求行为者自负其责，只是为了便利消费者求偿，要求经销商先行垫付，然后再要求真实的责任方承担最终的责任。其中的法律逻辑可和《九民纪要》第76条不是一回事。

此外，《九民纪要》第76条逻辑上的诡异之处还在于，其仅从正面谈了如果消费者遭受损失，卖方机构应当给予赔偿。那么，基于法解释学的理论，其反面的逻辑，即消费者有了盈利，卖方机构有权收回收益在理论上也应当是成立的。否则两者之间，一方纯享受好处，另一方纯背负义务，这在法理上怎么能说是公平合理呢？当然，您要是说，我弱我有理，那我也就只能写一个大写的服字了！

要是以后有哪个金融机构第一个主动来找我，依据此条规定的逻辑，要求我代理他们要求金融消费者返还盈利，我觉得免律师费也是可以做一做的。毕竟，这是个几万亿的广大市场呢。

致谢：律师助理，黄江，亦对本文有贡献。

[1]http://www.xinhuanet.com/2018-03/15/c_1122542256.htm，新华网称仅银行业的网点2017年底总数即达22.87万家，加上券商、信托和其他机构，超过25万家没有问题。按其中一半不到，即10万家经营理财业务推算。

[2]用在听取额外的产品风险告知说明、审阅和签署额外增加的风险告知文件上的时间。

[3]消费者明显需要额外的时间听取产品说明、审阅交易文件并保留证据，这段时间的其他产出就损失掉了。根据国家统计局的数据，按2018年城镇居民人均可支配收入39251元做基数，年工作日为250天（365天-104天休息日-11天法定假日），每天工作8小时，可知单位小时收入为19.62元。http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201901/t20190121_1645791.html

[4]新闻报道称2018年银行业手续费及佣金净收入占总营收的约20%，而26家上市银行的营业收入总额就至少在5万亿左右，其中与代销理财业务相关的，暂按手续费及佣金总收入的20%计算，即可知仅银行业的代销收入起码两千亿元量级。招商银行2018年年报称代理手续服务费收入约127亿元（占手续费及佣金总收入约19%）。联讯证券2018年3月的行业分析提及某股份制银行2015年代理开放式基金和信托类产品的总收入即接近100亿元（占比为总代销收入约70%+），故考虑行业内至少26家上市银行，2018年代销收入也会高于2015年水平，故银行业代销总收入在千亿元左右靠谱。另有报道称券商前8名在2018年上半年代销收入共约15亿元。故整体上按1,500亿元收入预估行业收入应当是低估的水平。而代销的费率一般在1%左右，这样当年市场容量即在15万亿以上。而中国银行业协会称银行业截至2018年底，非保本理财产品4.8万只，存续余额22.04万亿元。而中国信托业协会称截至2018年末，全国68家信托公司受托资产减少到22.7万亿元。故视为数据基本能相互佐证，且处于低估的水平（还没算券商的资管计划和当年即终结的资管计划）。那么按平均每单业务1万元，总量15万亿的水平，年交易次数就是15亿次。

[5]眼镜蛇效应指的是试图解决问题的努力，由于出乎意料状况，最终反而让规则制定者想要解决的问题更趋于恶化。参阅https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzU0NDAzMjI3MA==&mid=2247491224&idx=1&sn=c631c4834fca275d22b64d3c8918c3f4&chksm=fb030df9cc7484ef99430b731ec310e517747bd05a0a49860f27dc4afdf6106facfcc46e58ca&mpshare=1&scene=1&srcid=&sharer_sharetime=1568773278888&sharer_shareid=9afbd2e77b3fc3846e22e0d52aa0e691#rd

[6]见中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷二审民事判决书。