财富从业者,该正视自己的法律风险了

财小圈 admin
2019-10-23 06:20

近期跟很多理财师交流,发现一个普遍困扰大家的问题:机构暴雷被定罪后,作为理财师会不会也被定罪?

大部分理财师从同业或者朋友处得到的答案是:

“只要离职了就没问题。”

“在职能岗工作,所以没风险。”

“客户中主要是亲戚朋友,所以不算面向公众募资。”

“公司的资金池没卖,推给客户的都是正规的产品,公司出事儿个人也没问题。”

“业绩量不多,真有啥就退佣。退了佣金,就没事儿了。”

……

但这只能算是坊间传言,真实情况却大相径庭。

为此,财小师团队走访了多位律师后得出结论,只有金融刑事律师才有能力用实际案例来讲解这个问题。于是财小师团队邀请到了德恒律师事务所的褚律师,进行本期主题的分享,为大家梳理作为财富从业人员最应当关注的法律风险:非法集资。

认知基础:非法集资最高涉及刑事犯罪

首先,大部分财富从业者其实都是在进行资金业务,也就是集资。所谓集资,是指单位或者个人依照一定的法律程序,以发行股票、基金等诸多形式募集资金。

集资本身不一定会构成犯罪,只有非法集资的行为才符合我们国家刑事法律的相关规定,如果造成一定的社会危害性,会被定性为刑事犯罪。

近年集资案件的频发,最高人民法院、最高人民检察院、公安部(两高一部)自2010年后,于今年1月30再次发布《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》,加强对于非法集资的刑事法律认定。

犯罪主体不只机构,也包括个人

犹如前文提到的认知,不少从业人员认为犯罪都是公司的事,自己作为员工并不存在犯罪的可能,但这其实是非常大的误差。

我国对于非法集资的犯罪主体认定是一般性的主体,即年满16周岁且具有完全刑事责任能力的自然人和一些单位都可以构成。

非吸和集资诈骗之分

非法集资罪分为非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,两者有着根本上的区别。对于非吸和集资诈骗的具体判定,大家可以参考两高一部的两条司法解释。这里仅分享与财富行业较为相关的现象,帮助大家进行梳理。

首先是非吸,核心特征有三个:1、是否经过有关部门依法批准,也就说我们常说的“牌照”;2、承诺在一定期限内给出资人还本付息;3、公开途径向社会宣传,向社会不特定的对象筹集资金,简单理解就是不符合“合格投资者”的人群。具有以上特征的行为,都可能会被认定为非吸。

非法吸收公众存款主要是对金融秩序造成了破坏,但集资人对投资人的钱款没有故意非法占有的行为,也就是说实际上只是违反了银保监、证监会等的行政法规。

而集资诈骗,简单理解就是升级版的非法集资。客观表现是非法吸收公众存款,并且具有“非法占有目的”,就构成集资诈骗罪。

例如,机构平台或者是一些职业素养较差的销售人员,在销售理财产品的时候,主观目的就是为了占有投资人的钱款,那么投资人的身份就转变为受害者。像前段时间很火的一篇文章《你想要别人的利息,但实际上别人想要的是你的本金》,实质就是集资诈骗。

理财师也会被认定参与非集

大部分财富行业的从业人员,都是普通员工,但在实际案例中,却被认为是参与非法集资。这是为什么?

这时候,就牵扯到《刑法》在实践中的一个概念,叫“应当明知”。事实上,“应当明知”对于从业人员来说,是个比较大的坑。

比如说,某些理财师作为普通员工,并不能知悉产品成立后,资金的明确流向,而公司也有基金销售牌照,对客户资质进行合格投资者认定。但资金链断裂后,该从业者被认定参与了非法吸收公众存款,甚至是集资诈骗。

所谓“应当明知”,其实是基于一定的社会常识来推理,判断从业理财师是否存在故意参与犯罪行为。具体来看就是理财师在向客户销售的时候,对该理财产品的内容是否清楚、对所在平台是否清楚了解(有无资质),同时结合合同资料、业务流程、理财师的任职情况、职业经历、专业背景,以及是否受到过业内处罚等等综合分析判断得出。

在主客观相一致的情况下,普通从业理财师也是会被认定为涉嫌非法集资。

量刑基础:主要参考募集金额

非法吸收公众存款罪的量刑相较于集资诈骗,是比较轻的。非法吸收公众存款罪最高量刑七年,分为两个区间,三年以下(拘役或有期徒刑三年)和三年到七年。而集资诈骗的最高量刑是无期徒刑。

根据司法解释规定,个人非法吸收存款或者变相吸收公众存款金额在100万以上的,最高量刑在三年以上十年以下。而事实上,在司法实践中,涉及金额通常都是高于该数字的。

在上海,以以往经验来看,大约是100万以上的金额会有三年以上有期徒刑,最高可达十年。个人集资诈骗十万元以上的,有可能达到五年以下有期徒刑或者是拘役,如果金额特别巨大,超过一百万元的,就是十年以上有期徒刑或者无期徒刑。单位进行集资诈骗超过五百万元的,也属于金额特别巨大。

犯罪金额参考“复利”

那么集资的金额是怎么认定的呢?在实际的司法界定当中,非法吸收公众存款是以行为人所吸收的资金全额计算的,这与过去的判定出现了比较大的出入。

首先是亲友的投资金额未必可以扣除,其次所有的金额是滚动累加计算的。比如第一期6个月产品投资人买了2000万,到期后觉得不错,又复投了6个月。这样,犯罪金额是4000万,以此类推。

而集资诈骗是以行为人实际骗取的金额或者被害人损失的金额来计算的,不作累计。

监管及处罚趋势:严宽相济

从处罚机制看,根据两高一部的新政策,目前的处罚机制是宽严相济的形式。以前暴雷后,公安机关通常是一锅端,上到高管下到底层销售人员全抓,然后再根据情节严重程度逐步放人,其中不乏底层销售人员被判刑的。但新政策出台后,国家重点打击的对象是非法集资犯罪的组织者、领导者和管理者,对一些底层销售人员不再处理,免除处罚甚至不做犯罪处理。

但这并非国家对这类犯罪的处理趋于宽松。因为相关部门对非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员的出发是更为严重的,具体包括追赃、判刑等,实践当中都是越来越重的。

结语

所以回到文章开头,虽说行业已经进入最低迷的时刻,随时可能复苏。但犹如黎明前的黑暗,有多少人能“活着”看见曙光?

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