第三方财富机构推介产品性质界定及法律责任

雪球 时贰闫
2019-09-24 07:35

第三方财富机构通常是指市场中独立的中介理财机构其兴起于2013年如今已经成为金融市场中最为重要的融资渠道之一各大三方财富公司借由自身背景实力建立了与银行信托私募券商等机构密切的合作关系部分三方财富公司随着自身发展也从原有的代销机构变身为资产管理机构构建自己的资产壁垒但蓬勃发展的三方财富市场之下却暗潮涌动从浙江最大的三方财富机构——金诚财富暴雷到部分头部三方财富出现产品大面违约问题到近期诺亚财富34亿基金产品踩雷一时间三方财富公司成为市场中热议的话题

当三方财富公司逐渐成为私募信托等产品重要的募集渠道我们不禁想问这种推介产品行为的性质该如何认定针对三方财富公司的推介产品行为其应当承担怎样的法律责任呢
 

带着这些疑问让我们展开本文的内容本文将结合实践判例去探究三方财富机构的推介产品行为性质及法律责任


 

推介产品行为是否等同于代销行为
 

根据证券投资基金销售管理办法第八条基金管理人可以办理其募集的基金产品的销售业务商业银行证券公司期货公司保险机构证券投资咨询机构独立基金销售机构以及中国证监会认定的其他机构从事基金销售业务的应向工商注册登记所在地的中国证监会派出机构进行注册并取得相应资格

即要从事基金销售业务需取得基金销售牌照根据证券投资基金业协会最新基金销售机构公示截止2019年7月共有377家机构取得基金销售资质而从2017年年底开始基金销售牌照的审批标准大幅提升拿牌难度越来越大导致市场中基金销售牌照价格水涨船高一度达到了将近亿元的价格同时2019年证监会下发公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法征求意见稿及相关配套规则征求意见稿设定了基金牌照的退出机制明确基金销售牌照存续期限等内容意味着未来基金销售牌照将更加稀少

那么当前基金销售牌照的稀缺性与蓬勃发展的第三方财富行业之间产生了巨大矛盾点从公示的基金销售机构名单中三方财富机构数量不足五十家也就意味着三方财富行业中拥有基金销售牌照的机构数量占全行业机构数量比例不足一成

因此当前三方财富行业中绝大多数机构以代销为名义但事实上并不具备基金销售资质这一现象也成为当前三方财富行业的一条潜规则所以很多三方财富机构为规避违规风险或者选择直接推介客户与产品管理机构签约或者选择签订财务顾问协议或投资顾问协议的方式尽可能保障推介行为的合规性

这一情况也导致了当前三方财富的代销行为与银行等金融机构代销行为之间存在非常多差异

1.三方财富公司的代销行为缺乏监管约束与规范

不同于其他持牌金融机构三方财富操作灵活的同时其自身缺乏监管部门进行监管导致三方财富行业一直处于野蛮生长的状态以商业银行代销理财产品为例其受到商业银行理财产品销售管理办法商业银行理财业务监督管理办法等法律法规的规范约束同时受到银保监会的严格监管比如在商业银行理财业务监督管理办法第二十六条第一款规定商业银行销售理财产品应当加强投资者适当性管理向投资者充分披露信息和揭示风险不得宣传或承诺保本保收益不得误导投资者购买与其风险承受能力不相匹配的理财产品这些规范要求的存在保障持牌机构销售行为的规范化在一定程度上降低投资者投资风险

2.三方财富公司代销行为中缺乏对投资者风险教育及风险承受能力测试

针对于私募信托等设定投资门槛的产品需要销售机构就投资者真实情况进行审核如实披露产品的真实情况并就投资者风险偏好风险投资能力进行测试为投资者推介符合其风险承受能力的产品但在三方财富公司中投资者风险教育工作风险承受能力测试工作往往流于形式并未真正起到对投资者风险保障的作用部分三方财富公司直接将合格投资者认定风险测试等工作推给产品管理机构来降低自身责任这种纯粹信息撮合行为该如何认定是我们接下来重点讨论的内容

因此相比于银行等持牌代销机构三方财富公司的代销行为往往并不规定也未起到作为代销机构应起到的产品审核筛选投资者教育等作用导致在其角色定位上虽然神似代销机构但实质上并未达到代销机构的标准

3.三方财富公司代销行为中存在公开募集保本保收益承诺等违规行为

根据私募证券投资基金业务暂行办法证券投资基金法等法律法规规定私募基金产品需针对特定合格投资者非公开募集宣传在具体宣传方式上要求基金管理人基金销售机构不得使用报刊电台电视台互联网等公众传播媒体形式或者讲座报告会分析会等方式向不特定对象宣传推介基金但事实上在贴吧微博微信公众号上仍可看到公开宣传的私募产品在这样现象的背后有着部分三方财富机构的身影同时由于私募基金产品起投额较高部分三方财富机构将私募产品进行拆分变相降低起投点的情况也时有发生

因此这些违规行为的存在一方面恶化了三方财富市场环境另一方面为三方财富公司风险的爆发埋下了祸根

综上三方财富机构推介产品行为能否视为代销行为结合司法实践案例代销行为主要适用于银行信托等具有销售牌照的机构销售其他金融机构产品的行为而三方财富机构推介产品的行为虽然与代销行为类似但却存在非常多差异因此实践中未被认定为代销行为


 

居间法律关系VS委托理财法律关系
 

若三方财富机构推介产品行为不能视为代销行为那么这一行为的性质该如何界定呢结合相关法律法规及司法审判案例主要有两类法律关系1.居间法律关系2.委托理财法律关系

1.居间法律关系

根据合同法第四百二十四条规定居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务委托人支付报酬的合同合同法中规定的居间合同有两类即以报告订立合同机会为内容的合同和以订约媒介为内容的合同报告居间即居间人仅为委托人报告订约机会即居间人接受委托人的委托寻觅及指示其可与委托人订立合同的相对人从而为委托人订约提供机会媒介居间即指居间人为订约媒介介绍双方订立合同即斡旋于交易双方之间从而促成双方的交易

但不管是报告居间还是媒介居间作为居间人并不是委托人代理人的角色其主要居于交易当事人之间进行撮合介绍协调并不参与到交易当事人之间合同中这也是居间法律关系与委托理财法律关系行纪法律关系等最大的区别所在

典型案例徐某诉上海钜派投资集团有限公司委托理财合同纠纷一案

本案中产品管理人联银恒通公司拟发行天津联银系列股权投资有限合伙理财产品与钜派公司财务顾问服务协议约定由钜派公司以非公开的方式向合格的机构和个人介绍产品相关信息协助联银恒通公司筛选合格投资者协调潜在投资者与联银恒通公司之间的互动而后钜派公司员工向徐某某推介该产品最终促成徐某某与联银恒通公司签订入伙协议投资其旗下产品后来由于该产品出现风险导致到期未能兑付徐某某将钜派公司起诉至法院要求其承担共同侵权责任

在该案件审理中就钜派公司推介产品行为法院认定如下根据钜派公司与联银恒通公司所签订的财务顾问服务协议以及徐某某与联银恒通公司共同签署了合伙协议书认缴协议等相关事实认定钜派公司与联银恒通公司之间应属于居间关系由钜派公司为联银恒通公司寻找合适的投资人并无不当本案中钜派公司向徐某某发送一系列关于联文基金项目资料的行为系在履行其为联银恒通公司寻找投资人的居间行为

因此在这一案件中虽然钜派公司与联银恒通公司签订了财务顾问服务协议但就其推介联银恒通产品的行为视为是居间行为所以钜派公司作为居间人的角色撮合合格投资者与联银恒通公司之间达成投资协议其作为居间人并未参与到双方订立的理财合同之中

2.委托理财法律关系

根据合同法第三百九十六条规定委托合同是委托人和受托人约定由受托人处理委托人事务的合同委托理财合同具有委托合同的一般特征同时也具有自身的特性受到证券法信托法等专门法的规范根据最新最高法关于民事案件案由规定原本隶属于委托合同项下的委托理财合同纠纷被单列为第三级案由

结合相关定义委托理财是指委托人将资金证券等资产委托给受托人由受托人将该资产投资于期货证券等交易市场或通过其他金融方式进行管理所得收益由双方按照约定分配或由受托人收取代理费的经济活动而根据受托对象的不同细分为金融机构委托理财与民间委托理财这里民间委托理财主要指资产管理公司投资资产公司财富公司等非持牌金融机构

不同于委托合同委托理财合同具有自身特性相比于委托合同可以是有偿和无偿合同而委托理财合同是有偿合同委托合同是诺成非要式合同而委托理财合同是实践要式合同就合同内容委托合同一般不涉及第三方但委托理财合同往往有第三方监管因此在判断委托理财法律关系时一方面要结合委托合同的一般特征另一方面要了解委托理财合同独有特性

典型案例王某与深圳市前海鼎泰亿丰投资管理有限公司吴某委托理财合同纠纷

本案中王某将其合法所有的资金账户委托鼎泰亿丰公司进行管理运作承诺委托期限届满后向王某返还本金并支付一定比例的收益并对超额投资收益约定由王某和鼎泰亿丰公司按比例分成后经法院审理认定原告王某与被告鼎泰亿丰公司之间系委托理财合同关系

因此三方财富公司推介产品行为究竟属于居间法律关系还是委托理财法律关系需要结合其具体行为来判断若其行为仅是撮合投资者与理财产品管理机构达成协议并未直接参与到交易双方合作中来且起到居间人的角色则其推介行为属于居间法律关系若其作为受托人接受投资者资金资产的委托代为管理运作并将投资者资金投资至不同理财产品中则其行为属于委托理财法律关系


 

三方财富机构法律责任如何承担
 

1.作为居间人法律责任

根据合同法第四百二十五条规定居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况损害委托人利益的不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任即三方财富机构作为居间人要向委托人如实披露产品真实情况履行忠实勤勉责任

同时三方财富机构作为金融中介机构至少负有以下义务对理财产品的合法性进行审查对产品的信息进行及时全面的披露对投资人资格进行审查通过风险提示使投资人了解理财产品的基本规则和风险在理财产品管理机构与投资者双方间建立信息沟通渠道并保持居间方的中立性预防和化解因信息不对称而造成欺诈风险对居间过程的关键信息进行记录和保存以及保护投资者个人信息安全为投资者投资行为提供支持反洗钱等等

上述义务既是三方财富机构收取居间报酬的合理性基础也是保护投资者利益维护金融市场秩序的客观要求

因此三方财富机构作为居间人应始终保持自身的中立性与专业性应切实履行作为居间人义务若未履行或履行不到位造成投资者损失的应承担损害赔偿责任同时其作为金融中介机构义务范围不仅仅是如实告知产品真实情况还包括产品信息审核记录合法合规审查等义务

2.作为委托理财受托人法律责任

相比于居间人角色作为委托理财受托人需要承担的责任更高首先作为受托人其需按照与委托人的约定投资使用委托人资金不能滥用或挪用委托人资金因滥用或挪用行为导致委托人出现损失的承担违约赔偿责任其次就受托义务需尽职尽责履行在产品筛选投资过程中充分运用自身专业能力帮助委托人识别产品风险尽可能保障委托人投资收益稳定安全若因未履行受托义务或履行不足导致委托人资金受损需承担损害赔偿责任

最后在委托理财合同中尤其要注意不能约定保本保收益条款这一条款的存在将引发合同无效的情况若导致合同无效交易双方将根据各自过错承担责任

根据实践判例王某与深圳市前海鼎泰亿丰投资管理有限公司吴某委托理财合同纠纷一案中案涉委托理财协议中有关被告鼎泰亿丰公司保证原告本金安全和年收益12%以上的约定属于合同保底条款最终由于这一约定的存在导致合同无效当事人依据各自过错承担最终责任

关于保本保收益有关法条援引

中华人民共和国证券法第一百四十四条规定证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺

中华人民共和国证券投资基金法第二十条规定公开募集基金的基金管理人及其董事监事高级管理人员和其他从业人员不得向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失

信托投资公司管理办法第三十四条规定信托公司开展信托业务不得承诺信托财产不受损失或者保证最低收益

关于规范金融机构资产管理业务的指导意见第十九条经认定存在刚性兑付行为的区分以下两类机构进行惩处存款类金融机构发生刚性兑付的认定为利用具有存款本质特征的资产管理产品进行监管套利由国务院银行保险监督管理机构和中国人民银行按照存款业务予以规范足额补缴存款准备金和存款保险保费并予以行政处罚非存款类持牌金融机构发生刚性兑付的认定为违规经营由金融监督管理部门和中国人民银行依法纠正并予以处罚


 

结语
 

从三方财富机构出现到现在其见证了中国高净值家庭的崛起见证了中国财富管理行业的繁荣但在繁荣的背后其行为如何界定其责任如何承担是需要我们思考的问题

不管是居间法律关系还是委托理财法律关系作为三方财富机构来说其最为核心的是自身的中立性专业性以及安全性

但如今回头来看又有多少三方财富机构真正做到了这三点随着三方财富机构暴雷事件的频发司法实践也需要进一步完善就三方财富机构的权责进一步明晰以切实保障金融市场的安全与稳定维护各方合法权益




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